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      房屋余值抵押登记的实务问题探析

      发布时间:2017-05-24 09:52:57 浏览次数: 3889次

        房屋余值抵押登记的实务问题探析

        张琦

        杭州市房产交易产权登记管理中心  浙江杭州 310000

         

         

        摘要为响应市场需求,越来越多的房屋需要进行余值抵押。而在办理房屋办理余值抵押登记的实践操作中存在着较一般抵押权登记更多的难点。本文中余值抵押的法律基础出发对余值抵押登记在操作中的难点进行分析。

        关键词抵押物价值;抵押权登记;余值

         

        房屋抵押担保是实践中常见的一种防范债权风险,保障交易安全的债权担保方式。在同一财产上设定数个抵押权,也即余值抵押,既有利于充分利用抵押权价值,又为融资带来了便利,降低融资成本。因此,对于房屋登记机构而言,开展余值抵押登记业务既满足资金融通的客观需要,也能保障抵押当事人的合法权益。

        1、余值抵押的概念及法律基础

        余值抵押,也称二次抵押,是指财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的,余额部分再次设定抵押,也即在同一抵押物上设立数个抵押权。《担保法》第三十五条第二款规定,财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次设定抵押,但不得超出其余值部分。这表明自担保法1995年施行以来余值抵押就具有合法的地位。2007年颁布实施的《物权法》第一百九十九条明确规定了同一财产向两个以上债权人抵押时优先受偿的顺序,也即《物权法》允许余值抵押。可见,余值抵押一直以来在法律上就有合法充分的依据。

        2、余值抵押情况下抵押权顺位的确定

        余值抵押情况下,抵押权变卖时,并存于抵押权之上的数个抵押权以什么顺序获偿涉及抵押权能否实现以及能够实现的范围,这涉及抵押权顺位。《物权法》第一百九十九条对抵押权顺位进行了规定,根据该条规定抵押权顺位确定的原则为:(1)“先登记原则”,即以登记时间的先后为标准,登记在先的抵押权优于登记在后的抵押权。(2)“同时同序原则”,即同时登记的顺序相同,按照各自所占债权的比例受偿。因此,抵押权登记时间的先后是界定不动产抵押权实现的顺序的标志。当事人需要通过登记这种“公示”的方式了解到抵押物上存在的抵押权情况,然后通过抵押权顺位的规定来判断当事人注意其债权被担保的范围,从而准确估量其债权实现的风险。

        3、余值抵押登记实践操作的完善

        余值抵押虽然在法律上有合法的依据,但余值抵押登记尚不完善,下面就余值抵押登记办理中的几个实践问题进行探讨。

        3.1余值抵押是否需要征求前顺位抵押权人的书面同意

        抵押权人为了抵押权实现的完整性,与抵押人在签订抵押权合同往往会约定“未经贷款人书面同意,抵押人不得再抵押抵押物”的相关内容(笔者称之为“限制余值抵押条款”)。笔者认为:即使有这类约定,登记机构在办理余值抵押时,也不必要求当事人提供前顺位抵押权人书面同意的材料,理由如下:

        首先,法律、法规等没有规定抵押人设立余值抵押时需征得前顺位抵押权人的书面同意,并且《物权法》第一百九十九条第一款第(一)项规定了前顺位抵押权人享有优先受偿权,余值抵押的设立不会损害其抵押权。

        其次,根据物权法定的原则,物权的种类以及内容法定,当事人不得创设与法定物权内容不符的物权,也不得基于其合意自由决定物权的内容。因此,“限制余值抵押条款”只对抵押合同双方间产生合同上的拘束力,不具有对抗第三人的效力,也即具有合同效力,不具有物权效力。举个例子,甲将房屋赠与给乙,双方在房屋赠与合同中约定“乙要保证甲居住,并且在甲死亡前乙不得买卖、抵押房屋”。乙取得房屋所有权后,将房屋抵押,乙的抵押行为违反了与甲之间的赠与合同,但不会因为与甲的约定而无效。

        再者,“限制余值抵押条款”在办理房屋登记时很难操作,此类条款当事人在抵押合同中进行约定,房屋登记机构不可能也不需要在办理余值抵押登记时再翻开前顺位抵押合同。那么申请人是否可以申请将“限制余值抵押条款”记载于登记簿及房屋所有权证?笔者认为不可以,合同约定不能记载于用于公示物权的房屋登记簿上,况且登记机构也不可能将当事人关于房屋的特殊约定尽数体现在房屋登记簿或者房屋权属证书上。

        3.2按揭房产是否可以办理余值抵押登记

        “按揭房产”普遍解释是:购房人在支付首付款后,向银行借贷用于支付其余的购房款,将所购房屋抵押给银行。按照目前银行住房抵押贷款的政策,按揭购买房屋购房人至少支付的首付款为房价款的三至六成,按揭之后,几十万到几百万不等的首付部分至少是余值,如果禁止余值抵押这无疑造成抵押物剩余价值的闲置浪费。按揭区别于一般抵押的特殊点在于,按揭购买的房屋很可能是预购商品房即期房。根据《物权法》第一百八十四条规定,期房并不在不得抵押的财产范围内,因此按揭房产可以进行抵押,也就可以余值抵押。

        3.3抵押权放弃顺位或者抵押权顺位变更的登记操作

        《房屋登记办法》第四十五条的规定:“本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的,当事人应当申请抵押权变更登记。” 住房和城乡建设部《房地产登记技术规程》“附录C主要登记类型申请材料清单”中的“表C.2.3一般抵押权变更登记申请材料表”、“表C.2.6最高额抵押权变更登记申请材料表”、“表C.2.10在建工程抵押权变更登记申请材料表”规定,“抵押标的物范围、担保主债权数额、债务履行期限、担保范围或抵押顺位变更”。根据上述规定,余值抵押的情况下,抵押权人放弃顺位以及抵押权顺位变更属于抵押权变更,需要办理抵押权变更登记。抵押权人放弃、变更抵押权顺位的,登记机构需要在该抵押权登记簿将抵押权人顺位放弃、变更的信息在房屋登记簿“备注”栏进行记载,比如“XXXX年X月X日,抵押权人XXX与XXX变更抵押权顺位,详见抵押权变更合同”。当事人仅需到登记机关查阅记录,就可以得知房屋上可能影响其利益的其他权利的存在状况。

        另,登记机构是否需要对抵押权先后顺位进行判断,比如抵押信息后面标注“第一顺位”?笔者认为,没有必要。因为各个债权履行期限的不同,抵押权顺位会因抵押权消灭、抵押权顺位的放弃、变更等发生变化,也可以说在抵押权实现之前抵押权顺位可能会不断的变化。登记机构需要做的就是如实、准确地登记抵押权的相关情况,而不必对抵押权顺位进行判断。